Juridische aspecten van exitmanagement

Juridische aspecten van exitmanagement
Waar twee partijen ‘uit elkaar gaan’ ontstaan altijd discussies rond het ontvlechten van de samenwerking. Goed exitmanagement kan veel gedoe voorkomen.
Soms hoor je wel eens zeggen: ‘Als een deal goed gaat, kan het contract in de kast blijven liggen.’ Bij exitsituaties is dat eigenlijk nooit het geval. Inmiddels bevatten de meeste contracten een exitbepaling, die regelt hoe de exit zou moeten verlopen. Leveranciers stellen zich steeds professioneler en sportief op als ze een klant moeten laten gaan. Toch komt het nog zeer regelmatig voor dat de latende leverancier zich op de kleine lettertjes beroept en weigert om volledig mee te werken. De exitbepaling blijkt dan toch niet de zekerheid te bieden die was gewenst. In dit artikel worden enkele tips gegeven om de exit beter te regelen in het contract.
Exitdiscussies
In een exitsituatie staat voor een klant continuïteit van zijn bedrijfsvoering voorop, terwijl beheersing van kosten meestal op de tweede plaats komt. Voor de latende leverancier staat doorgaans winstgevendheid voorop, terwijl het verlenen van medewerking op een tweede plaats komt. Dit leidt vaak tot discussies over welke medewerking de leverancier moet leveren en tegen welke kosten. Inmiddels is er een marktgebruik ontstaan dat de leverancier zijn medewerking verleent aan de exit en de klant de redelijke kosten draagt. Soms claimen leveranciers echter het intellectuele eigendom van data en instellingen en weigeren zij afgifte daarvan of vragen zij additionele vergoedingen. Ook valt het serviceniveau soms hard terug en wordt sleutelpersoneel elders ingezet. In een enkel geval leidt de Wet Overgang Onderneming (WOO) tot complicaties, al neemt de rol daarvan af.
Jurisprudentie
Over IT-geschillen wordt relatief weinig geprocedeerd. Hieronder volgt een korte samenvatting van een handvol exit-uitspraken. Deze uitspraken laten zien dat als er een exitregeling is, maar partijen een dispuut hebben over de financiële gevolgen, de rechter doorgaans voorrang geeft aan continuïteit.
Telfort/XB 1
Telfort en XB waren een outsourcingovereenkomst overeengekomen. Op basis van deze overeenkomst voorzag XB Telfort van virtual ISP-diensten. De overeenkomst bevatte een exitbepaling die XB verplichtte alle nuttige en noodzakelijke werkzaamheden te verrichten zodat Telfort haar diensten aan de gebruikers kon blijven aanbieden. Telfort eiste dat XB de historische gebruiksgegevens van de klanten moest leveren. In reactie hierop heeft XB aangegeven dat zij hier aan kon voldoen tegen betaling van een bedrag van 50.000 euro en dat de gegevens anders vernietigd zouden worden. Vervolgens is Telfort een kort geding begonnen om kosteloze afgifte af te dwingen. Telfort stelt dat de export van deze historische gebruiksgegevens onder de normale werkzaamheden vallen van XB, terwijl XB het als meerwerk ziet. De rechter kiest voor continuïteit en gelast XB de gegevens aan Telfort beschikbaar te stellen. Over de kosten (reguliere werkzaamheden/meewerk) doet de rechter geen uitspraak. Daarvoor leent het kort geding zich niet en dienen partijen een normale bodemprocedure te gebruiken. Kortom: een geschil van interpretatie over wat nu wel en wat nu niet in de exitkosten valt, kan een exit niet in de weg staan.
Insinger de Beaufort/Centric 2
Centric en de bank Insinger de Beaufort waren een outsourcingovereenkomst overeengekomen. Deze overeenkomst is door Insinger de Beaufort beëindigd. Partijen kregen vervolgens onenigheid over hoe de beëindiging van de overeenkomst gekwalificeerd moest worden: ‘termination for cause’ (wanprestatie Centric) of ‘termination for convenience’ (tussentijdse opzegging zonder geldige reden)? In het eerste geval zou Centric de exitkosten moeten dragen, in het tweede geval Insinger de Beaufort. Centric gaat onder protest akkoord met de exit. Partijen komen daarbij overeen dat Insinger de Beaufort de kosten van de exit ‘onder voorbehoud’ zal gaan betalen. Nadat Centric aan de exit-assistentie is begonnen, blijkt echter dat Centric geen geld ontvangt van Insinger de Beaufort. De bank stelt dat zij wel degelijk heeft betaald, namelijk door middel van verrekening met de door haar gepretendeerde schadeclaim. Per saldo betaalt zij dus niet uit en zegt zelfs nog geld van Centric tegoed te hebben.
Centric betwist de claim en schort de exit-assistentie op. Insinger de Beaufort start hierop een kort geding met als doel Centric ertoe te dwingen om de werkzaamheden ten behoeve van de exit voort te zetten. De voorzieningenrechter gelast Centric om volledige medewerking aan de exit te verlenen. Of de verrekening van Insinger de Beaufort al dan niet terecht is, moeten partijen maar in de bodemprocedure uitzoeken. Kortom: een geschil over de vraag of er nu wel of geen wanprestatie is gepleegd kan de exit niet in de weg staan.
Europsyche/Fides 3
Fides hostte een platform waarop software draaide dat door Europsyche werd gebruikt. Europschyche beëindigt het contract. Europschyche selecteert een vervangede leverancier en geeft deze opdracht te voorzien in een alternatief softwareplatform. Europschyche geeft de nieuwe leverancier toegang tot het bestaande softwareplatform van Fides. Na onenigheid over de te betalen bedragen dreigt Fides de toegang tot het platform te beperken. Europsyche begint een kort geding om toegang tot het platform veilig te stellen voor zowel de eindgebruikers als voor de programmeurs van de nieuwe leverancier. De voorzieningenrechter gaat daarin mee. Het blokkeren van de toegang tot het platform werd door de voorzieningenrechter als disproportioneel beoordeeld. Tegelijkertijd veroordeelt de voorzieningenrechter Europsyche om zich te onthouden van ieder ongeoorloofd gebruik van de software. Bovendien moest Europsyche alle inmiddels door het andere bedrijf ontwikkelde software die identiek is met de software van Fides overhandigen aan Fides. Kortom, ondanks dat het feit dat een plicht wordt aangenomen om mee te werken aan de exit, wordt deze medewerking ingeperkt door het intellectueel eigendom van de latende leverancier.
Curator Retera/Vict 4
Retera Interieurwerken maakte gebruik van de cloudcomputingdiensten van Vict ten behoeve van haar administratie. Na faillissement eist de curator toegang tot de cloud, echter zonder dat hij wil betalen. De curator vang echter bod, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. Het Hof overweegt: “Niet valt in te zien dat Vict voor de door de curator verlangde werkzaamheden niet de - commerciële - vergoeding zou mogen verlangen die door Vict en Retera daarvoor was overeengekomen. Evenals de voorzieningenrechter is het hof voorshands van oordeel dat de curator geen recht heeft op kosteloze dienstverlening of dienstverlening tegen een zeer geringe vergoeding die niet in verhouding staat met de tussen Vict en Retera daarvoor overeengekomen prijs. Een belangenafweging kan niet tot een ander oordeel leiden.”
Kortom, als er niets anders geregeld is over de exit en er ook geen sprake is van wanprestatie van de latende leverancier, dan kan de leverancier betaling eisen als voorwaarde voor medewerking aan de exit.
Oilily/SaaSplaza 5
SaaSplaza beheerde de IT-omgeving van Oilily. Oilily raakt financieel in zwaar weer en had, toen zij in surseance kwam te verkeren, een betalingsachterstand van ongeveer 250.000 euro bij SaaSplaza. Dit was de aanleiding voor SaaSplaza om haar diensten voor Oilily op te schorten. Oilily vordert continuering van de dienstverleningen en krijgt gelijk bij de rechter:
“Vooralsnog is dan ook aannemelijk dat de door SaaSplaza aan de Oilily Groep geleverde diensten zo wezenlijk zijn voor de bedrijfsvoering dat SaaSplaza in de gegeven omstandigheden niet zonder meer tot onmiddellijke opschorting van haar verplichtingen kan overgaan. Aan Oilily dient daarom in beginsel een redelijke termijn te worden gegund om zich voor te bereiden op beëindiging van de contractuele relatie met SaaSplaza.” De voorzieningenrechter houdt wel enigszins rekening met de belangen van SaaSplaza. Volgens de voorzieningenrechter kan niet van SaaSplaza worden gevergd dat zij nog verdere werkzaamheden voor Oilily verricht zonder dat zekerheid wordt gesteld voor de betaling daarvan. Oilily wordt verplicht om SaaSplaza 40.000 euro te betalen om nog vier weken gebruik van de diensten te kunnen maken. Deze uitspraak sluit aan bij de vorige: zolang de latende leverancier geen verwijt kan worden gemaakt, kan hij betaling verlangen van de exit-inspanningen als voorwaarde voor medewerking.
 
Uit bovenstaande uitspraken blijkt dat zeker in het geval van een goede exitbepaling de rechter neigt om de continuïteit van de bedrijfsvoering van een afnemer te laten prevaleren in geval van een geschil over de omvang van de exitkosten of wanprestatie. De afnemer zal daar echter wel goede argumenten voor aan moeten dragen.
Dat geldt zeker als de leverancier de stellingen van afnemer gemotiveerd betwist. De rechter heeft ook zeker oog voor de bescherming van het intellectueel eigendom van de leverancier. Deze rechten kunnen de omvang van de exit-assistentie inperken. En als de leverancier geen harde verwijten kunnen worden gemaakt, kan medewerking aan de exit voorwaardelijk worden gemaakt van betaling van de kosten.
Een gang naar de rechter geeft in de regel veel onzekerheid, publiciteit en kosten. Een kort geding leent zich voor spoedeisende maatregelen, maar is minder geschikt voor een diepgaand juridische en feitelijk debat. In de praktijk proberen partijen het dan ook meestal zonder rechterlijke tussenkomst op te lossen. Een voorbeeld is de 2e2-zaak. Begin februari 2013 ontvingen de klanten van de Engelse cloudprovider 2e2 een alarmerende brief. De klanten, waaronder Vodafone en Citigroup, werden gesommeerd om binnen 24 uur te bevestigen dat zij tot 40.000 pond per week extra zouden betalen gedurende zestien weken, omdat anders de continuïteit van de diensten niet kon worden gegarandeerd. De brief was afkomstig van 2e2 zelf, dat haar financiën niet op orde had en op omvallen stond. De brief vermeldde ook dat als het eerste bedrag niet binnen één week werd betaald, “We will be unable to continue to provide services to you.” In totaal was volgens 2e2 960.000 pond nodig om te kunnen overleven. Wat doe je in zo’n situatie? Na ontvangst van de dreigbrief overwogen klanten allereerst om in kort geding continuering van de dienstverlening af te dwingen, een kostbare en onzekere weg. Uiteindelijk bleken er echter voldoende klanten bereid om het benodigde geld op te hoesten en zo tijd te kopen om hun data weg te halen. En zo gaat het vaak in IT: de belangen zijn zo groot dat procederen te weinig zicht biedt op een beheersbare uitweg. De meeste geschillen worden praktisch opgelost, al dan niet na een financiële knieval.
Overgang onderneming?
Iedere outsourceprofessional kent het adagium ‘mens volgt werk’. De Wet Overgang Onderneming (WOO) is bedoeld om werknemers te beschermen als de onderneming waar zij voor werken wordt overgedragen. Bij einde van een outsourcingcontract is het de vraag of de WOO van toepassing is. Uitgangspunt is dat het enkele verlies van een contract geen ‘overgang onderneming’ is. Daarvan is in de regel pas sprake indien een dedicated onderdeel van de leverancier stopt en de klant of opvolgende leverancier de activiteiten op vergelijkbare wijze continueert. Ook kan de WOO getriggered worden als de klant een belangrijk deel van het personeel terug overneemt; hij kan dan automatisch de rest erbij krijgen. Zolang de leverancier in het kader van de exit nog dienstverlening verricht, is er in ieder geval geen sprake van overgang onderneming, zoals de zaak Atos ING 6 laat zien. In die zaak ging het om de situatie waar Atos en ING in 2006 een overeenkomst hadden gesloten, uit hoofde waarvan Atos diverse IT-diensten leverde aan ING. Per 1 april 2014 is een deel van de overeenkomst opgezegd en is de ‘termination assistance’-periode ingegaan. De overeenkomst bepaalde dat Atos na afloop van het contract gedurende een periode van zes maanden gehouden was de dienstverlening ‘as usual’ te continueren. Met betrekking tot dit onderdeel van de overeenkomst waren destijds circa zestig werknemers van ING naar Atos overgegaan. Daar zaten er bij opzegging nog zestien van op het contract.
Partijen hebben geruime tijd onderhandeld over het overnemen van tien à vijftien werknemers van Atos door ING. Atos stelde zich daarbij op het standpunt dat sprake was van een ‘overgang onderneming’; ING betwiste dat. Atos vroeg in kort geding aan de rechter om ING te veroordelen om de werknemers weer terug te nemen. De rechter wijst de vordering van Atos af, omdat de diensten door Atos voorlopig ‘as usual’ gecontinueerd moesten worden, dus geen sprake was van ‘overgang onderneming’.
Contractuele exitregeling
De wet is summier over de gevolgen van het eindigen van overeenkomsten. Als partijen een exit niet of niet goed hebben geregeld, geeft dat dus veel onzekerheid. Tussen professionele partijen is de tekst van het contract het vertrekpunt voor het vaststellen van de plichten over en weer. Het is dus zaak om de exit contractueel goed te regelen. Een exitregeling is vaak gelaagd. Doorgaans bevat het contract een algemene, overkoepelende bepaling waarin staat dat leverancier bij einde van het contract alle redelijke medewerking moet verlenen aan een soepele overgang van de diensten naar de klant.
Daarnaast wordt vaak verwezen naar een bijlage met de nadere uitgangspunten van de exit.
De ‘Gedragscode Re-transitie’ van Platform Outsourcing Nederland biedt daar een prima voorbeeld voor. Gangbare uitgangspunten zijn bijvoorbeeld dat de latende leverancier informatie dient te verschaffen en dat de dienstverlening wordt gecontinueerd totdat deze wordt overgedragen. Doorgaans regelen de uitgangspunten ook hoe met de kosten van de latende leverancier moet worden omgegaan. Inmiddels lijkt er in de meeste contracten voor te worden gekozen dat de reguliere dienstverlening tot einde dienstverlening wordt afgerekend tegen de reguliere tarieven, maar dat additionele inspanningen die nodig zijn specifiek voor de exit, tegen de gebruikelijke tarieven worden doorbelast, al dan niet tot een maximum. In het verleden werd door afnemers vaak opgebracht dat zij de exitkosten niet wilden dragen in geval van beëindiging wegens wanprestatie van de leverancier. Dat leidde in onderhandelingen vaak tot een patstelling. Inmiddels is het meer gangbaar om ook in die gevallen te bepalen dat de latende leverancier zijn kosten mag doorbelasten, zij het dat deze als directe schade mogen worden teruggeclaimd door de afnemer.
De laatste laag is het exitplan, vaak benoemd in de exitbeginselen. Het exitplan, waarvan soms een voorbeeld wordt toegevoegd aan het contract, is een plan waarin de exit projectmatig wordt uitgewerkt, inclusief deliverables, tijdslijnen en budget. Vroeger werd vaak bepaald dat het exitplan periodiek, bijvoorbeeld iedere twaalf maanden, moest worden geüpdate, zodat bij een exit altijd een redelijke compleet plan gereed lag. De praktijk wijst echter uit dat dit soort regelingen vaak niet werden opgevolgd. Schijnzekerheid dus.
Vaak moest er toch een geheel nieuw plan worden opgesteld. Vandaar dat de updateplicht, die veel rompslomp met zich meebrengt, meestal niet meer wordt opgelegd.
Specifieke aandachtspunten
Ondanks exitregelingen blijkt een aantal discussiepunten steeds terug te komen. De volgende onderwerpen vragen daarom specifieke aandacht.
Eigendom van en toegang tot gegevens
Het borgen van bedrijfsgegevens is vaak cruciaal voor de bedrijfscontinuïteit. Ons wettelijk systeem is nog steeds in belangrijke mate gebaseerd op Romeins recht, waarin eigendom centraal staat. De wet omschrijft eigendom als het meest omvattende recht op een zaak. Eigendom kan worden opgeëist en de eigenaar heeft recht op uitsluitend gebruik. Het eigendomsbegrip is echter nog in de Romeinse tijd blijven hangen. Alleen fysieke, voor menselijke beheersing stoffelijke objecten kunnen onderwerp zijn van eigendom. Eigendom van gegevens, data en informatie kent ons recht niet. Het is dus zaak om contractueel te regelen dat afnemer op eerste verzoek recht heeft op afgifte van de bedrijfsgegevens en dat leverancier de gegevens alleen mag gebruiken voor de uitvoering van de overeenkomst. In dat kader wordt vaak bepaald dat de afnemer de ‘eigenaar’ is van zijn gegevens. Juridisch kan dat dus niet gelijkgesteld worden met eigendom in de zin van de wet, maar het brengt wel tot uitdrukking dat partijen afspreken dat afnemer de exclusieve rechthebbende is van zijn gegevens.
Intellectueel eigendom
Met grote regelmaat beroepen latende leveranciers zich op hun intellectuele eigendom. Zij stellen dan dat zij bepaalde informatie, instellingen, parametriseringen et cetera niet kunnen afstaan, omdat dat hun intellectuele kapitaal is. Vanuit juridische perspectief zijn die aanspraken vaak uiterst discutabel. In de meeste gevallen zal een rechter er waarschijnlijk korte metten mee maken.
Een kort geding is echter riskant, want rechters tenderen vaak om degene die stelt de rechthebbende te zijn in het gelijk te stellen. En welke afnemer kan zich jarenlange procedures veroorloven? De oplossing kan zijn om in de overeenkomst vooraf duidelijk te bepalen welke informatie ten minste versterkt moet worden door de latende leverancier. Voor de afnemer maakt het daarbij niet zoveel uit bij wie de intellectuele eigendomsrechten berusten, als maar duidelijk is bepaald dat hij de informatie mag gebruiken.
Continuïteit
Regelmatig komt het voor dat de latende leverancier bij een exit zijn beste medewerkers van het contract haalt en elders inzet. Het kan daarom verstandig zijn expliciet te bepalen dat servicelevels ook gelden tijdens de exitfase en dat de leverancier zijn sleutelpersoneel niet zonder toestemming mag vervangen.
En tot slot
Verder is het handig om de inkomende leverancier te vragen welke informatie en medewerking hij allemaal nodig heeft van de latende leverancier.
Die wensenlijst kun je dan meteen toevoegen aan de exitbepaling van het nieuw te sluiten contract met de inkomende leverancier. Als hij het kennelijk noodzakelijk acht dat de latende leverancier die informatie en medewerking verleent, waarom zou hij zelf dan niet hetzelfde leveren bij de toekomstige exit van zijn contract?
 
Polo van der Putt (polo.vanderputt@vondst-law.com) is advocaat bij Vondst Advocaten
 
[1] Rb (vzr.) Amsterdam, 9 januari 2009.
[2] Rb (vzr.) Amsterdam, 15 februari 2010, LJN BL4068.
[3] Rb Rotterdam, 8 mei 2012,
ECLI:NL:RBROT:2012:BW5386.
[4] Gerechtshof ’s Hertogenbosch 26 maart 2013, LJN
BZ5770.
[5] Rb (vzr.) Amsterdam 9, april 2009, LJN BJ5559.
[6] Rb Amsterdam, 6 juni 2014, RAR 2014/141.

Tag

Onderwerp



Niet gevonden? Vraag het de redactie!

Heeft u het antwoord op uw vraag niet gevonden, of bent u op zoek naar specifieke informatie? Laat het ons weten! Dan zorgen we ervoor dat deze content zo snel mogelijk wordt toegevoegd, of persoonlijk aan u wordt geleverd!

Stel uw vraag