'Past performance' bij IT-aanbestedingen

In zijn brief aan de Tweede Kamer naar aanleiding van het Rapport-Elias zet minister Blok de deur open voor kwalijke overheidspraktijken. Zijn pleidooi voor het introduceren van ‘past performance’ voor IT-aanbestedingen kan aanleiding geven tot stevig juridisch gedonder. De toegevoegde waarde van zo’n regeling is gering. Het wordt tijd, zegt Peter van Schelven, dat de minister wordt teruggefloten.

Den Haag speelt met de gedachte om een nieuw wapen in te zetten bij het aanpakken van IT-leveranciers die verantwoordelijk zijn voor het mislukken van IT-projecten van de overheid. In zijn reactie op het onderzoeksrapport van de Commissie-Elias heeft minister Blok aangegeven te willen komen met ‘een register’ waarin IT-bedrijven worden opgenomen die in het verleden hun contractuele verplichtingen met de overheid ‘duidelijk’ niet zijn nagekomen. Dat valt te lezen in zijn brief van eind januari aan de Tweede Kamer. De minister geeft aan dat de prestaties van een IT-bedrijf uit het verleden – de zogeheten ‘past performance’ – een rol moeten gaan spelen bij de vraag of het bedrijf nog in aanmerking kan komen voor nieuwe overheidsopdrachten. Bedrijven die in het register zijn opgenomen, moeten tijdelijk van overheidsaanbestedingen kunnen worden uitgesloten, zo is de gedachte. Een loodzwaar middel dus. Voor bedrijven waarvan de orderportefeuille sterk afhankelijk is van de overheidsmarkt, is dat in potentie een zeer schadelijk instrument. Als het kabinet de ideeën van Blok doorzet, krijgen overheidsinstanties bij hun inkoop dus gevaarlijk wapentuig in handen. Van één ding ben ik overtuigd: in de plannen van Blok zit bar weinig muziek. Het register heeft mogelijk al snel het karakter van een zwarte lijst.

 

Nieuwe aanbestedingsrichtlijn

Onder de huidige Aanbestedingswet 2012 is de uitsluiting van een IT-bedrijf wegens past performance niet mogelijk. De thans geldende wet kent geen regels die een aanbesteder de ruimte geven om een bedrijf buiten de deur te houden wegens vroegere wanprestaties. Een wetswijziging is dus nodig om het nieuwe wapen in ons land te introduceren. De wetgever kan zo’n wijziging in beginsel doorvoeren, zelfs al zou met het uitsluiten van bedrijven de vrijheid van mededinging op de overheidsmarkt geweld worden aangedaan. Nieuwe Europese regels bepalen sinds 17 april 2014 namelijk uitdrukkelijk dat de nationale wetgevers in de diverse Europese landen gerechtigd zijn om in hun nationale aanbestedingswetten een regeling omtrent past performance op te nemen. Nog niet eerder was dat door de Europese wetgever bepaald. Let wel: het gaat hier om een bevoegdheid van de nationale wetgever, niet om een verplichting. Het heeft er alle schijn van dat minister Blok de door Europa gegeven speelruimte met beide handen wenst aan te grijpen in zijn strijd tegen mislukte IT-projecten. Of hem dat gaat lukken valt nog te bezien. Aanpassing van de aanbestedingswetgeving moet immers geïnitieerd worden door zijn ambtgenoot van Economische Zaken, minister Kamp, en die wordt geacht mede ‘een vriendje van de marktpartijen’ te zijn.

Het uitsluiten van een bedrijf van overheidsopdrachten is uiteraard een paardenmiddel. Het wekt daarom geen verbazing dat de Europese aanbestedingsrichtlijn van vorig jaar stringente eisen stelt aan uitsluiting wegens past performance. Die eisen hebben de bedoeling te voorkomen dat marktpartijen naar willekeur van overheidsopdrachten worden afgehouden. Het valt evenwel te bezien of de belangen van het IT-bedrijfsleven op dit vlak wel voldoende gewaarborgd zijn. Dat lijkt niet het geval.

Ten eerste geldt dat uitsluiting van deelname aan een aanbesteding alleen is toegestaan als het bedrijf in kwestie zich schuldig heeft gemaakt aan ‘aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen’ bij de uitvoering van een ‘wezenlijk voorschrift’ van een contract met de overheid, aldus artikel 57 van de Europese aanbestedingsrichtlijn. Die woorden zijn vaag en laten dus heel wat ruimte voor vrije interpretatie door ambtenaren. Daarmee staat de rechtszekerheid van IT-bedrijven op het spel.

Een tweede spelregel inzake past performance zegt dat de wanprestatie van de leverancier moet hebben geleid tot een vroegtijdige beëindiging van het contract of tot schadevergoeding. Op het eerste gezicht lijkt dat een forse drempel, maar de beschermende kracht van die regel is voor bedrijven niettemin beperkt. Goed voor ogen moet worden gehouden dat de vraag of sprake is van een ernstige wanprestatie en of de stekker vroegtijdig uit het contract getrokken mag worden, primair door de aanbesteder zelf – dus op ambtelijk niveau – wordt beantwoord. De Europese aanbestedingsregels verlangen namelijk niet dat de onafhankelijke rechter zich eerst over de vermeende misstappen van de leverancier uitspreekt alvorens het bedrijf van verdere deelname aan aanbestedingen wordt uitgesloten. Pas achteraf kan de gedupeerde leverancier trachten de uitsluiting bij de rechter aan te vechten, maar dan is het kalf doorgaans al verdronken.

Overigens zet de regeling ook aan tot andere onverkwikkelijke juridische procedures. Een IT-bedrijf dat geconfronteerd wordt met een vroegtijdige beëindiging van een contract heeft er alle belang bij die beëindiging zo snel mogelijk aan te vechten, uit angst voor eventuele latere uitsluitingen. Momenteel laten bedrijven om praktische redenen nogal eens na de stap naar de rechter te zetten als een aanbesteder een contract tussentijds beëindigt. Dat wordt, als Blok zijn zin krijgt, straks zeker anders. Nog meer dan nu wordt de aanbestedingspraktijk ‘a lawyer’s paradise: the extended version’. En dat is een kwalijke ontwikkeling.

Het derde vereiste voor een uitsluiting is niet minder vaag. Het Europese aanbestedingsrecht bepaalt dat een uitsluiting niet disproportioneel mag zijn; de uitsluiting moet in redelijke verhouding staan tot de ernst van de vroegere tekortkomingen. Een uitsluiting moet daarom in tijd zijn beperkt en ten hoogste drie jaar duren. Knappe Haagse jongen die dit uitgangspunt op makkelijk hanteerbare wijze weet te operationaliseren.

 

Normenkader

Een wezenlijk bezwaar tegen de gedachte dat past performance tot uitsluiting van een leverancier mag leiden, is het ontbreken van een geschikt normenkader. Immers, naar welke maatstaven moeten aanbesteders beoordelen of de wanprestatie van een IT-leverancier zodanig ernstig is dat een uitsluiting op haar plaats is? Het Europese aanbestedingsrecht gaat er vanuit dat niet iedere schending van contractuele verplichtingen even zwaar beoordeeld moet worden. Een eerlijke beoordeling van de past performance van een leverancier is dus alleen mogelijk aan de hand van een set van normen waarmee op transparante en ondubbelzinnige wijze, ontdaan van ieder subjectief oordeel van ambtenaren, de grens tussen grove en niet-grove wanprestaties getrokken kan worden. Een normenkader voor het meten van prestaties ontbreekt echter volledig. Ik ben er pessimistisch over; zo’n beoordelingskader is niet eenvoudig te maken, al was het maar omdat het producten- en dienstenpakket van IT-bedrijven gewoonlijk zeer pluriform en continu in beweging is. Voor de prestaties rondom softwarelicenties moeten ongetwijfeld andere normen gelden dan voor bijvoorbeeld implementatiediensten. Bovendien: wat wordt er überhaupt getoetst? Dient de beoordeling zich louter te richten op de kwaliteit van het geleverde werk (de software, het IT-systeem et cetera) en zo ja, welke kwaliteitscriteria gelden er dan voor deze ‘deliverables’? Of moet de toets op iets heel anders gericht zijn, bijvoorbeeld de kwaliteit van de samenwerking tussen opdrachtgever en IT-bedrijf? Wie het weet mag het zeggen. Het ontwikkelen van een serieus en bruikbaar normenkader met het oog op past performance van IT-bedrijven - zo al haalbaar - wordt al snel een werkgelegenheidsproject voor juristen en consultants waaraan vele miljoenen euro’s moeten worden besteed. De haalbaarheid van zo’n normenkader is bovendien verre van zeker. Zonde van de centen, zo lijkt mij.

 

Kwalijke praktijken

In zijn brief aan de Tweede Kamer zet Blok de deur open voor kwalijke overheidspraktijken. Een overheidsinstantie mag, zo schrijft de bewindsman, tevens afgaan op ervaringen van andere aanbesteders. Dus: als een IT-leverancier bij gemeente X ooit fors de fout is ingegaan, dan kan dat later leiden tot uitsluiting van dat bedrijf voor een andere opdracht bij ministerie Y. Hoewel ook de Europese aanbestedingsrichtlijn dergelijke praktijken toelaatbaar acht, kan iedereen op zijn vingers uittellen dat het introduceren van past performance voor IT-aanbestedingen in dat soort gevallen aanleiding kan geven tot stevig juridisch gedonder. De ene overheidsinstantie verschuilt zich achter de andere. De rechter zou het wel eens druk kunnen krijgen. De bewindsman lijkt met zijn insteek het conflict met de IT-sector te zoeken. Het is opmerkelijk dat de IT-sector tot op heden de plannen van Blok nog niet met de grond gelijk heeft gemaakt.

De beste breister kan wel eens een steek laten vallen. Dat geldt voor overheidsinstanties als opdrachtgever, dat geldt ook voor IT-bedrijven. Het is daarom sowieso de vraag wat de toegevoegde waarde van een regeling over past performance is. Waarschijnlijk weinig. Het ene project is eenvoudigweg het andere niet. Het is algemeen bekend dat de wanprestatie van een leverancier in een project niet zelden verband houdt met een weinig coöperatieve opstelling van de opdrachtgever. Of met het gebrek aan professionaliteit van de opdrachtgever. Zou de minister ook een zwarte lijst voor ogen hebben van overheidsinstanties en ambtenaren die stelselmatig de fout ingaan? Het wordt tijd dat minister Blok wordt teruggefloten van de heilloze weg die hij is ingeslagen. Wie gaat dat doen?

Kenmerken

De kenmerken van past performance bij IT-aanbestedingen zijn:

Risico van tijdelijke uitsluiting van overheidsopdrachten. Uitsluiting bij grove of voortdurende wanprestaties in het verleden. Beoordelingskader voor IT-prestaties ontbreekt nog. Weinig rechtszekerheid IT-bedrijfsleven.

Tag

Onderwerp



Niet gevonden? Vraag het de redactie!

Heeft u het antwoord op uw vraag niet gevonden, of bent u op zoek naar specifieke informatie? Laat het ons weten! Dan zorgen we ervoor dat deze content zo snel mogelijk wordt toegevoegd, of persoonlijk aan u wordt geleverd!

Stel uw vraag